霸王别鸡的做法和用料（霸王别鸡）

（3）在实施手段方面，入户调查、邻里访问、信函索证、群众评议、信息核查等之间究竟处于何种关系、在实施过程中如何选取并未言明，在实践中实施主体具有极大的裁量空间。

言论自由作为政治决策信息机制的意义，正如约瑟夫•拉兹所说的：捍卫言论自由是因为它既是反对政府干涉个人意见的保护机制，同时又是民主政府运行的基本要素，因为没有思想和信息的自由流动，选民和立法者们无法作出明智的决定。第二，一国宪法维护所有公民共同的和基本的权利，其在原则上反对差别对待，而普通立法可以体现某种地方性和群体差异性。

[38][美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998版，中文版序言，第15～16页。安东尼•唐斯（Anthony Downs）对此提供的解说是理性的无知命题：理性的选民预见到自己的一票对选举结果影响甚微，就不会认真搜集政治信息，他可能弃权或投出不审慎的一票。戒备也非意在贬低这些诉求，而是防止其沦为限制言论的一般性理由。压制会形成布兰代斯（Louis Brandies）所说的寒蝉效应——人们因为害怕惩罚而不再发声。[45] 上述原理与国家行为原则是一致的，言论自由的目的仅在于防备政府压制，而一个受到约束的政府，才能克服公共治理的道德风险和技术性困难，因此基本权利条款与国家权力条款一样是结构性的[46]，以之确保公共机构健康运转。

作为政治社会之成员的个人，其完善的个体人格自然是极为重要的，但人格论的言论自由也可能凸显个人同社会的对立，反而为限制言论提供理由，因为相对于公共利益来说，个人利益并不具有比较优势。人格论从对个体的价值的角度来看待言论自由，它是康德主义的，更关心个人而不是社会。既然要通过法益衡量的方法确定艺术自由的实际保护程度，而宪法第51条提供的衡量标准又过于宽泛，这就在一定程度上显示了我国宪法第51条概括限制条款的某种不足。

另一方面，我国宪法第51条规定的衡量原则不具体，国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的内容过于宽泛，几乎不能为法益衡量提供任何相对确定的标准。这体现了我国宪法重视艺术自由保障的立场。因此，如果从行政法的角度看，本案不过是一个简单的适用法律错误的案件：本案应当适用《治安管理处罚法》第69条，而非《劳动教养试行办法》，行政法学的视角决定了它不会去质疑《治安管理处罚法》第69条本身的效力问题。[1]因此，即便从法律上认定当事人的所谓行为艺术构成淫秽表演，但这并不是问题的终结。

1954年宪法第95条第二句规定：国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助。他还郑重提出，不能给文艺作品随便贴上毒草的标签：历史上新的正确的东西，在开始的时候常常得不到多数人承认，只能在斗争中曲折地发展。

创造性活动遍布于人类行为的方方面面，而新的创造不能离开人的想象力。施泰因的这一反对意见极受德国学界重视，拉伦茨于其《法学方法论》的著作中对本案法院多数意见的叙述简而略之，而对施泰因等反对意见的叙述则翔实有加，实有微意。[26]因此，艺术自由必须得到更多的保障，艺术家的自主决定必须得到尊重，对艺术进行行政干预的现象必须予以制止，这或许成为1982年宪法修改草案的提出者和批准者再明确不过的观念。[31] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第48页。

我国《刑法》第366条规定的组织淫秽表演罪即为明证。像艺术的艺术源自于把艺术和生活区分开来的意图，为了体现这种区别因此有了博物馆、音乐厅、剧院等等设施，这些都是专门提供不同于生活的艺术的场所。因此，艺术的特质就在于一次又一次地突破人类既有的思维模式和想象空间，从而开拓出全新的艺术领域，后现代艺术的出现就是一个典型例证。因此，与德国基本法有所不同，我国宪法并没有将艺术自由与传统的自由权并列规定，而是将其小心翼翼地置于社会权的体系之中，与劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权同列。

其次，《劳动教养试行办法》规定的寻衅滋事甚为宽泛，而《治安管理处罚法》规定的淫秽表演比较具体。[45] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第284-285页。

[5]不过，对艺术自由而言，这个任务的困难程度却格外高。当然，本案中公安机关未适用《治安管理处罚法》第69条的规定，此属于适用法律不当，但该法条本身的合宪性当毋庸置疑。

基于上述考虑，可以认为本案当事人的行为是一种艺术，能落入艺术自由的规范领域之内。这就是说，宪法第47条之有益于人民的表述，虽然限定了获得国家鼓励和帮助的条件，但却扩大了艺术概念的范围，即宪法上的艺术也包括那些并非有益于人民的艺术。[9]具体来说，法律所规范的生活关系的事实结构，并不只是消极地呆在那里接受法律对它的规范，相反它却会对法律规范的解释产生积极的影响。有的学者极力否认行为艺术是一种艺术，声称一种‘行为，既不能给人以美的享受，又不能给人以思想启迪，反而破坏社会的公德和伦理，这样的行为还要自冠为艺术，并且还是艺术中的‘先锋和‘前卫，岂非咄咄怪事？[48]但也有学者主张行为艺术依然是艺术在反思时代的自然延续。可能有人会问，淫秽表演岂能受到宪法的保护？宪法当然不会保护淫秽表演，但宪法也绝不会将艺术自由保护范围的界定一概交由立法机关决定。[28]既然1982年宪法将百花齐放，百家争鸣当作国家科学文化工作的基本方针，那就意味着必须保证扩大艺术自由的领域，即便是毒草，也有生长开放的自由。

细致的阐述，See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p399, 2002。[39] 我国宪法对基本权利的规范方式不同于德国基本法。

因此，本案的关键，在于论证这种限制是否具有合宪性，而这就涉及比例原则的适用。二是就精神文明条款和宪法第51条的关系看，后者可以看做是对精神文明建设条款的具体化，换言之，违反宪法第51条的作品，肯定也不合乎宪法精神文明条款的要求，因此也就没有必要再将精神文明建设条款作为限制艺术自由的依据。

对于宪法第51条而言，各种基本权利之间毫无差异，它们都统一适用于相同的限制理由。德国宪法法院关于Mephisto案的裁判，或许可以作为引述的典型例子。

艺术活动并非理性的表达，所有的艺术过程乃是艺术家之直觉、想象和知识的结合体。（4）在体系安排上，宪法将本来作为自由权的艺术自由纳入社会权的规范体系之内。这也就意味着，就本案而言，虽然《治安管理处罚法》的规定对当事人的艺术自由构成了限制，但这种限制具有正当理由。差不多每一个伟大的艺术家，都不被公众所推选而反被他们所摒弃。

换言之，即便有的作品并非有益于人民，疑似毒草，它虽然不能取得国家的鼓励和帮助，但它依然属于艺术自由的规范领域。从宪法学理论上说，基本权利所规范的，都是人们具体的生活关系。

公序良俗 一、导论 从行政法上看，本案中公安机关对成力的劳动教养决定属于适用法律错误。不过，德国宪法学理论和实践都认为，艺术自由并非毫无界限。

本案的实质性宪法问题实际上有两个：一是当事人的行为是否落入艺术自由的规范领域，二是如果其属于艺术自由的形式，《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成了对艺术自由的过度限制？下面分别对这两个问题予以阐述。拉德布鲁赫对此有一个形象的比喻：正如艺术家的理念要适合材质，它体现在铜质材料上是一个样儿，体现在大理石上应该是另一个样儿。

性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。在本案中，宪法法院法官施泰因发表了强烈的不同意见。[14]大师能打破形式，这句话真是道出了艺术的特质。他指出，宪法规范不是权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论。

换言之，艺术虽然不能不立基于现实，但艺术更多地体现在对现实的拉伸和延展。或许有人会提出这依然不是限制最小的手段，因为立法者完全可以将拘留的起步点降为1日，或者完全废弃拘留的手段，而只保留罚款的处罚。

从宪法学理论上说，任何基本权利都有其规范领域，在某项基本权利规范领域之外的行为并不受该基本权利的保护。按照媒体的介绍，《劳动教养决定书》实际上也认定，当事人的性爱行为发生在北京当代艺术馆内。

[34] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2001年版，第107页。五、《治安管理处罚法》的合宪性 上述对艺术自由的规范领域、保护程度和限制等理论问题的讨论，或许为本案的分析提供了必要的背景思路。